认定虚假信息类犯罪必须准确把握本质特征

新型冠状病毒疫情牵动着全国人民的心,在全国上下齐心协力与疫情进行斗争的同时,网络上各种虚假信息却层出不穷,这其中既有类似“抹香油可以预防感染冠状病毒”、“洗热水澡可杀死新型冠状病毒”、“某院士建议盐水漱口杀病毒”等“善意提醒”类谣言,也有“中国被列入疫区国为期三年”、“XX地超市全部停止营业”等不实消息,还有“病毒感染者出逃至某小区恶意传播病毒”、“本人感染新冠病毒,故意前往某人员密集场所”等内容具体容易引发恐慌的虚假信息。面对这一情况,多地司法机关第一时间采取行动、重拳出击,严厉打击通过网络散布涉疫情谣言等违法、犯罪行为,维护社会秩序持续稳定。但在不同平台发布的文章或公开信息中,对于通过网络编造、故意传播虚假信息类(下称虚假信息类)行为如何评价、如何处理,观点不尽相同,实际处理也存在差异。笔者认为,在防控疫情的特殊时期,虚假信息类行为,更容易刺激群众的敏感神经,更容易对社会秩序造成影响,符合相关法律法规的处罚要件时必须采取刑事、行政手段严肃处理。但同时,对于该类行为的认定和处理,也必须遵循罪刑法定原则,严格把握危害性本质特征,切实做到不枉不纵,经得起历史的检验。下面笔者重点从法律适用和实践处理谈几点认识:

一、虚假信息类犯罪的法律适用

《刑法》第二百九十一条之一规定了编造、故意转播虚假恐怖信息罪“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑”;2003年5月14日,最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称03年解释),其中第十条规定,“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息,或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚”;2013年5月27日,最高人民检察院发布第三批指导性案例(下称13年指导案例),用多个案例对如何认定编造虚假恐怖信息罪、如何认定“严重扰乱社会秩序”进行了明确;2013年9月6日,最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称13年信息网络解释),其中第五条规定,“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,以寻衅滋事罪定罪处罚”;2013年9月18日,最高人民法院发布《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称13年虚假恐怖信息解释),其中第六条规定,“虚假恐怖信息,是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容,可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息”;2015年《刑罚修正案(九)》增设编造、故意传播虚假信息罪,作为第二百九十一条之一第二款的规定,“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”

对上述法律、司法解释、指导性案例的理解、运用,在理论界、实务界均存在一定分歧。有观点认为“刑法增加了编造、故意传播虚假信息罪之后,就不能像司法解释那样理解恐怖信息了。显然,虚假的险情、疫情、灾情、警情不属于虚假的恐怖信息”、“对于编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的行为,不可能按照司法解释认定为寻衅滋事罪”,但理论界与司法实践处理中也有其他观点存在。对此,笔者认为,在虚假信息类犯罪的法律适用上,应把握以下几点:

1.关于编造、故意传播虚假信息罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪的关系。虚假信息类行为在该二罪名的认定上,除了客观行为方面的差别之外,主要区别在于信息内容是否属于恐怖信息,不能因为新罪名的设置就完全改变既有罪名的认定。对该二罪名的认定,应当体现罪刑法定原则,在司法解释没有变化或者废止之前,严格按照13年虚假恐怖信息解释的有关内容予以认定。虚假信息类行为同时构成该二罪名的,应当按照想象竞合的处理原则择一重罪(编造、故意传播虚假恐怖信息罪)处理。同时,考虑到学理解释的合理内容等因素,在对重罪的构罪标准上可以审慎谦抑,在量刑时也应把握整体平衡。

2.关于编造、故意传播虚假信息罪和寻衅滋事罪。该二罪名在罪状和传统表现形式上存在明显差异,只是由于13年信息网络解释的有关内容,使得二者出现交集并产生处理上的困惑。笔者认为,编造、故意传播虚假信息罪一定程度可以理解为脱胎于寻衅滋事罪中通过网络实施13年信息网络解释规定犯罪行为的特殊情形,二者具有法条竞合的影子。因此虚假信息类行为在涉及该二罪名时,原则上只应当构成编造、故意传播虚假信息一罪,不宜再以寻衅滋事罪定罪处罚,也就无需考虑是否存在想象竞合以及择一重罪处罚的问题。当然,在特殊情况下,行为人具有典型的寻衅滋事的故意和行为,利用信息网络起哄闹事实施寻衅滋事犯罪的,则同时构成该二罪名,应当择一重罪(寻衅滋事罪)处理。同时笔者认为,在处理因实施编造其他虚假信息在信息网络上散布起哄闹事,根据13年信息网络解释依法认定为寻衅滋事犯罪的案件时,也应当充分考虑到公平、协调,把握罪责刑相适应原则。

3.关于编造、故意传播虚假信息罪和其他犯罪。实践中,行为人利用编造、故意传播虚假信息的手段,实施诈骗、敲诈勒索等其他犯罪的,根据法律规定和处理牵连犯罪的司法实践依法处理即可。

二、认定虚假信息类犯罪必须把握犯罪的社会危害性本质特征以及主客观相一致原则

根据前述对虚假信息类犯罪的法律适用的论述,编造、故意传播虚假信息罪以及编造、故意传播虚假恐怖信息罪是该类犯罪中的基本罪名,下面笔者重点就该二罪名的认定从以下角度展开论述。

1、关于社会危害性的把握。编造、故意传播虚假信息罪及编造、故意传播虚假恐怖信息罪均为扰乱公共秩序类罪名,根据刑法规定,无论是编造、故意传播虚假恐怖信息罪,还是编造、传播虚假信息罪,必须“严重扰乱社会秩序”,才能够构成犯罪。因此在对二罪名社会危害性本质特征进行认定把握时,必须从这一要件出发,对于社会秩序被严重扰乱的事实和证据进行严格审查、准确认定,不可能严重扰乱社会秩序或者实际并未严重扰乱社会秩序的行为不能认定为犯罪。

根据13年虚假恐怖信息解释规定,具有“致使人员密集场所秩序混乱或采取紧急疏散措施;影响大型客运交通工具正常运行的;致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的;造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的;致使公安、武警等职能部门采取紧急应对措施的;其他严重扰乱社会秩序的”等情形之一的,均应当认定为“严重扰乱社会秩序”。笔者认为,编造、传播虚假信息罪亦应当按照上述司法解释精神对“严重扰乱社会秩序”情形进行认定。实践中,如何准确界定“其他严重扰乱社会秩序”的行为,则更是需要司法人员认真考量。目前,存在“网络秩序也是社会秩序,大量网友围观造成网络秩序混乱也是严重扰乱社会秩序”的观点,对此,笔者认为,虽然信息网络具有明显的公共属性和社会属性,网络社会已经与现实社会高度融合,网络秩序也隶属于社会秩序,但是在对“其他严重扰乱社会秩序”的行为进行界定时,还应当立足于现实社会秩序进行考量,应当综合虚假信息对现实社会正常秩序的影响程度、对群众造成的恐慌范围、给社会造成的直接经济损失以及相关职能部门处置情况等因素进行综合分析判断,其危害程度应当与司法解释规定的前述情形保持相当。如果仅有信息网络虚拟秩序的混乱,并未传导至现实社会并扰乱现实社会秩序,不能认定为犯罪。结合目前信息网络时代特点以及我国国情,仅有“虚假信息点击阅读量特别巨大、引起数量特别巨大网友关注”等特征显然不能认定为“严重扰乱社会秩序”,但是如果导致“大量网友对社会和政府不满围攻谩骂、造成恶劣社会影响,有关单位、部门开展网上辟谣、舆情引导、安排应急防范、维稳安保等工作”等现实社会秩序被严重扰乱的情形,则应当认定为“其他严重扰乱社会秩序”的情形。这一标准也在一些司法实践中予以运用。

2.关于主客观一致。在认定该二罪名的主观方面时,行为人需具备编造、故意传播虚假信息的明知性和意志性。明知性,即行为人明知其编造、故意传播的信息为虚假信息,如果行为人看到网络相关信息,误以为是真实信息予以传播,或者行为人由于视角、认知水平等原因仅将自己掌握的片面的信息进行传播,即使事后这些信息被确认为虚假信息,也不应认定构成本罪。意志性,即行为人对编造、传播虚假信息会造成严重扰乱社会秩序的危害结果持希望或者放任的心态,例如根据社会一般群体的普遍性认识,行为人应当认识到其行为可能会引起群体性恐慌情绪,造成社会秩序的混乱,仍然追求或放任此种结果产生。对于因为疏忽大意或者过于自信而过失实施了有关行为,即使造成严重扰乱社会秩序的结果,也不构成该二罪名。

3、关于选择性罪名的确定。在最高人民检察院13年指导案例发布之前,实务部门对于编造虚假恐怖信息罪是否需要行为人具有一定的传播行为以使得其编造行为具有实质的社会危害性,是存在一定的争议的。随着13年指导案例的发布,单纯的编造虚假恐怖信息行为原则上不作犯罪处理、编造虚假恐怖信息后传播对象决定选择性罪名适用的立法精神予以明确。笔者认为,虽然编造、故意传播虚假信息罪在立法设置罪状时,就排除了单纯的编造虚假信息构成编造虚假信息罪的可能,而在编造、故意传播虚假信息的选择性罪名确定时,也应当遵循13年指导案例为编造、故意传播虚假恐怖信息罪所传递的立法精神。也就是说,行为人编造虚假信息以后向特定对象散布,严重扰乱社会秩序的,构成编造虚假信息罪;行为人编造虚假信息以后向不特定对象散布,严重扰乱社会秩序的,构成编造、故意传播虚假信息罪。

三、相关行为的处置建议

对于近期网络、媒体报道中体现的涉及疫情虚假信息的几类相关行为,笔者根据前述论证观点提出倾向性处置建议,鉴于信息来源渠道的局限性,如有不妥还请斧正。

1.　行为人编造、故意传播“确认感染新型冠状病毒,打算于XX时间前往XX地铁站等人群密集地区报复社会”或者类似的虚假信息。此类虚假信息,首先是虚假疫情信息,满足构成编造、故意传播虚假信息罪的信息内容要件。同时,该信息内容涉及重大疫情,直接针对不特定公众的公共安全,经传播后足以造成社会恐慌,在目前的防控疫情特殊时期应当认定为虚假恐怖信息,因此也满足构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪的信息内容要件。如果此虚假信息传播后,造成公安机关采取紧急应对措施等严重扰乱社会秩序的社会危害后果,则此类行为同时构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪,处断时应当择一重罪按照编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。

2.　行为人编造、故意传播“某工厂违规囤积防疫消毒用75度医用酒精,希望警方立即介入”或者类似的虚假信息。此类虚假信息,虽然也与疫情相关,在目前防控疫情特殊时期也势必会比一般时期更刺激群众和有关部门的神经,但是其内容一般尚不足以造成不特定公众的公共安全危机,不宜认定为虚假恐怖信息,仅作为虚假警情认为虚假信息即可。笔者认为,并非涉及疫情的虚假信息都要认定为虚假恐怖信息,如果此类虚假信息传播后,造成公安机关采取紧急应对措施等严重扰乱社会秩序的社会危害后果,则此类行为构成编造、故意传播虚假信息罪。

3.行为人编造、故意传播诸如“宠物会传播新型冠状病毒”“XX市超市即将全部停业”“中国被列为疫区国”等虚假信息,但并未严重扰乱社会秩序的。此类行为虽然不能认定犯罪,但是鉴于行为人具有一定主观恶性,客观上也在信息网络中制造一定混乱,甚至造成现实社会中宠物被杀等危害结果,具有一定危害性,可以在充分考虑执法成本等因素后通过行政手段进行处罚。

4.行为人编造、故意传播诸如　“吃辣椒可以预防新型肺炎”、“洗热水澡可杀死新型冠状病毒”等“善意提醒”类虚假信息。对此,笔者认为,由于群众对信息的迫切渴求与信息公开及时性全面性之间尚存在一定距离,各类信息数量繁多真假难辨,而社会个体之间认知能力又存在差异,无法要求每个人都能够及时辨别虚假信息,即使有传播虚假信息行为,但是行为人主观上未认识到传播的信息为虚假信息,或者行为人没有任何干扰社会秩序的动机,或者消息的内容基本不会对社会秩序产生不良影响,这些行为就不能认定为违法行为,对此类行为政府应积极引导、及时有效采取辟谣措施,不宜纳入法律层面进行评价和惩戒。

5、对于在特殊时期执法存在矫枉过正偏差情况的,应当本着实事求是、有错即纠的原则开展工作。例如,如果存在武汉某医生在其医学同学微信群内发送“华南水果海鲜市场确诊了7例SARS”,后又进一步解释了“冠状病毒感染确定了,正在进行病毒分型”的基本事实,则一来无从认定该医生的试图扰乱社会秩序的故意,二来无法将整体内容认定为虚假信息,仅仅根据片段的内容就认定为违法行为显然不妥。再如,行为人在抖音视频发布嚼大蒜可以治疗肺炎的谣言信息,如果没有其他情节就采取行政拘留的处罚是否妥当也值得商榷。还如,某离职保安男子自称仍是某医院保安并在某小区门口售卖谎称是医院发的福利假一赔十的口罩,如果被公安机关认定为招摇撞骗并处以行政拘留的处罚,则处罚的法律依据显然错误。

综上,笔者认为,现在正处于全国人民众志成城抗击新型冠状病毒的特殊时期,面对虚假信息,一方面司法机关要加大打击力度,避免真实信息湮没在各种虚假信息之中,有效维护社会秩序的安全稳定,但另一方面,也必须注意重点把握社会危害性本质特征以及主客观相一致原则,结合行为人的主观目的和实质危害后果采取合理手段,准确把握虚假信息类犯罪的构成要件,在案件办理中兼顾天理、国法、人情,并合理保障公民言论自由,避免打击群众在信息网络的发声热情。

(作者:张剑,北京市检察业务专家,北京市人民检察院第四分院检委会委员、第一检察部主任;宋杨,北京市人民检察院第四分院第一检察部检察官助理)